Posicionamiento Custodia Compartida

POSICIONAMIENTO DEL FORO CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO DE TENERIFE Y LA PLATAFORMA DE ACCIÓN FEMINISTA CANARIA EN RELACIÓN A LA CUSTODIA COMPARTIDA COMO MODELO PREFERENTE EN LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN O DIVORCIO

Ante la campaña que se está desarrollando por parte de algunos colectivos y organizaciones políticas para que la custodia compartida sea considerada como modelo preferente, es decir, impuesta judicialmente, en los procesos de separación o divorcio, las distintas organizaciones agrupadas en el Foro contra la Violencia de Género de Tenerife y la Plataforma de Acción Feminista Canaria, queremos manifestar los siguiente:

 Al analizar nuestro ordenamiento jurídico observamos como la posibilidad de que los padres y madres puedan compartir las labores de crianza de los/as menores una vez se ha disuelto el vínculo afectivo conyugal o análogo al mismo está protegido no sólo cuando ambos progenitores lleguen a un acuerdo, sino incluso sin llegar al mismo, puesto que el Juez o Jueza puede imponerla judicialmente con informes favorables del Ministerio Fiscal.

Nuestro Código Civil tras la modificación operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, comúnmente denominada Ley del Divorcio recoge la figura de la "custodia compartida", dándose una nueva redacción al Art. 92 de Código Civil, mucho más ajustada a la realidad social actual.

Así el actual Art. 92.5 de nuestro Código Civil recoge que: “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos/as cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos/as”.

La custodia compartida consiste en que el o la menor conviva con cada progenitor/a por periodos alternos o sucesivos, de tal forma que, el o la guardador/a que será el padre o la madre, dependiendo del periodo de que se trate, se de como la situación más beneficiosa para el niño/a, por cuanto se respeta su derecho fundamental de convivir de forma real y afectiva con ambos progenitores, siempre y cuando permita un adecuado desarrollo integral del menor.

Es por ello que el Código Civil en su Art. 92.6 dice que: “En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda”.

Por tanto, podrá adoptarse dicha medida cuando los progenitores reúnan condiciones similares (capacidad y disponibilidad) para asumir la custodia, con respuesta positiva de sus hijos/as (se les oirá si tienen suficiente madurez), siendo requisito relevante que puedan tener domicilio en la misma localidad y en relativa proximidad para facilitar los cambios de vivienda sin que afecte de manera esencial las relaciones sociales del menor (escolares, de amistades, actividades extraescolares, etc.)

El legislador/a ha actuado con prudencia a la hora de regular la custodia compartida, estableciendo limitaciones fundamentales en su adopción, en aras a proteger el principio de supremacía del interés del menor reconocido en el Artículo 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor.

Los expertos/as consultados suelen coincidir, al valorar el interés del menor, en fijar como requisito para aconsejar la custodia compartida, que exista entendimiento entre los progenitores. Pero aun así, la custodia compartida es posible, incluso, aunque no estén de acuerdo las partes. La posibilidad de que el Juez/a pueda acordar judicialmente la custodia compartida, pese a no ser solicitada de común acuerdo por ambos progenitores/as, queda regulada como medida excepcional y condicionada al informe favorable del Ministerio Fiscal, y sólo se adoptará si es la única forma de proteger el interés del menor. Tal y como establece nuestro Código Civil en el Articulo 92.8: “Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.

En la práctica, se ha venido entendiendo que el informe preceptivo del Ministerio Fisca/al no debe ser vinculante para el Juez/a, pues ello supondría un “vaciamiento” de la función jurisdiccional, y existen ya resoluciones judiciales que informan a favor de una custodia compartida en contra de los criterios del Fiscal o la Fiscala.

Nuestro Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los criterios a tener en cuenta en la atribución de la custodia compartida. Y por ello alude al estudio del derecho comparado para llegar a la conclusión de que han de utilizase criterios “tales como la práctica anterior de los progenitores/as en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el número de hijo/as, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con sus hijos/as (…), la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros, el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores/as conviven.” 

Además, la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005) , establece la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida sobre los hijos, siempre que se den una serie de requisitos que varían según ésta venga solicitada de común acuerdo por ambos cónyuges o sólo a instancia de uno de ellos. En este sentido, mientras el núm. 5 del art. 92 , establece el que el Juez deberá acordarla cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a ese acuerdo en el transcurso del procedimiento, en su núm. 8 establece el que aún sin acuerdo, el Juez podrá acordarla a instancia de una de las partes, con carácter excepcional y siempre que se den las siguientes circunstancias: 1a) Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal; 2a) Que la resolución se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor; 3a) De la misma forma que cuando se solicita por ambos cónyuges el Juez antes de acordarla, de oficio o a instancia de parte podrá recabar el dictamen de especialistas acerca de la idoneidad de la medida (art. 92.9). Finalmente se denegará siempre la custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal por haber atentado contra la vida, integridad física, moral o libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Y tampoco procederá cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Por lo que imponer judicialmente la Guarda y Custodia Compartida sería atentar gravemente contra nuestro ordenamiento jurídico.

Debemos recordar que está obviamente prohibida en aquellos casos que exista violencia de género, o alguno de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos/as que convivan con ambos. Así el Art. 92.7 del Código Civil recoge que:  “No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos/as que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez/a advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”. Y en el apartado 9. “El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”.

Además y no menos importante es el Artículo 44 punto 5 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que prohíbe en todos los casos de violencia de género la mediación, en los procesos de nulidad, separación y divorcio, relaciones paterno filiales, o que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar... en que los/as implicados/as, sean víctima /autor, inductor o cómplice, de actos de violencia de género. Siempre una guarda y custodia compartida lleva aparejada un acuerdo o mediación previo entre ambos progenitores por lo que no podemos imponer judicialmente una guarda y custodia compartida cuando existe una situación de inferioridad de la víctima frente al maltratador, derivada de esa situación de violencia que viene sufriendo la víctima.

Por último la guarda y custodia compartida impuesta judicialmente no es recomendada cuando con dicha medida pudiera separarse a los hermanos/as (Art. 92.5 del Código Civil).

Existen además fundados motivos socio-familiares, psicológicos, económicos y estadísticos que avalan la denegación de dicha Proposición no de Ley de la Guarda y Custodia compartida impuesta Judicialmente, por no ser acorde a la realidad que nos rodea,  por dañar gravemente la salud y estabilidad tanto de los y las menores obligándoles a permanecer periodos de  tiempo con un progenitor/a en contra de su voluntad, como la de progenitores/as por tener que llegar a acuerdos donde la comunicación no sólo está rota, sino que en muchos casos no ha existido nunca, dado que los expertos/as consultados suelen coincidir, al valorar el interés del menor, en fijar como requisito para aconsejar la custodia compartida, que exista entendimiento entre los progenitores/as.

Con la actual regulación, la custodia compartida es posible, incluso, aunque no estén de acuerdo las partes. La razón por la que en este momento no se están concediendo más custodias compartidas es, sencillamente, porque no están siendo solicitadas. Se piden en apenas un 22% de los casos de procedimientos contenciosos, que son, aproximadamente, un 10% del total de divorcios en España. Los juzgados podrían dictaminarla, aún sin el acuerdo de las partes, pero no han considerado hasta este momento que el interés del menor quede mejor protegido con ella.

El nivel de petición de la custodia por los padres es muy bajo tanto en separaciones de mutuo acuerdo como en procedimientos contenciosos. Por tanto, no es cierto que se esté denegando sistemáticamente la custodia a los hombres, simplemente no se concede lo que no se pide. En total, la petición de custodia por parte de varones apenas alcanza un 8 %.

No hace falta decir que nos gustaría que fueran muchas más, pero creemos que ese porcentaje es plenamente coherente con el nivel de participación de los varones españoles en el ejercicio de las responsabilidades familiares y domésticas, que puede deducirse tanto de la encuesta de usos del tiempo del INE, como del reciente estudio sobre conciliación del Instituto de la Mujer.

El número de peticiones por parte de los padres, para ampliar la mayor parte de los regímenes de visitas que consisten en fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales, es muy bajo. Además, sólo en el 63% de los casos se hace un uso correcto de este régimen ordinario, existiendo niveles altos de incumplimiento que, difícilmente, pueden ser sancionados por el Poder Judicial. A tenor de los datos disponibles, parece que, en general, no hay una gran necesidad por parte de los varones divorciados o separados/as de hecho de aumentar la convivencia con sus hijos e hijas.

Estamos ante un grave problema social -la falta de implicación de los hombres en la atención y cuidado de personas dependientes, incluyendo menores-, que no es exclusivo de las parejas divorciadas o separadas de hecho, sino que afecta a la gran mayoría de las familias españolas.

Este problema requiere de medidas sociales que rompan este desigual reparto de tareas y responsabilidades entre mujeres y hombres. Pretender una solución impuesta judicialmente, en el momento de máximo conflicto de la pareja, no parece la medida más razonable ni la más eficaz. Pensamos que la imposición judicial de la custodia, sin el acuerdo de las partes, sólo contribuirá a elevar el nivel de conflicto y a poner en peligro el bienestar y la estabilidad emocional de los y las menores.

Además existe un problema económico de fondo relacionado con los procedimientos de divorcio, separación o guardas, custodias y alimentos de hijos/as extramatrimoniales, que afecta tanto al uso y disfrute de la vivienda familiar como a la fiscalidad tras la ruptura matrimonial. Quienes proponen la custodia compartida por imposición judicial, en cierta medida, aunque desde luego no abiertamente, abogan por la utilización del cuidado cotidiano de los y las menores como una solución para la situación económica de los progenitores. Se puede llegar a pensar que estas posiciones están más relacionadas con la posibilidad de poder ahorrarse gastos de vivienda habitual, disminuir la cuantía de las pensiones de alimento y poder beneficiarse de las deducciones fiscales relacionadas con las responsabilidades familiares, que con el bienestar de los y las menores.

Se ha llegado a insinuar que las mujeres piden la custodia por motivos económicos. Nada más lejos de la verdad. La realidad social nos indica que, inmediatamente después de una separación de hecho o de derecho y/o divorcio, ambos cónyuges pierden poder adquisitivo. Sin embargo, en el largo plazo, quienes más empobrecidas se quedan son las mujeres. Probablemente no podemos atribuir esta consecuencia al hecho de tener la custodia en exclusiva, sino a un complejo entramado de factores que determinan la discriminación laboral y económica que sufren las mujeres. Lo que es absolutamente falso es que el desempeño de la custodia le sirva a nadie para enriquecerse. En todo caso al contrario, ya que es práctica habitual no abonar la pensión de alimentos y algunas mujeres incluso ni la solicitan en sentencia para evitar problemas.

En cualquier caso no tener la custodia no significa perder la posibilidad de contacto y relación cotidiana con los menores. El derecho civil español, con la distinción que ofrece entre patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas, facilita que la relación entre los y las menores y los progenitores/as pueda mantenerse aún en los casos en los que uno de ellos mantenga la guarda y custodia en exclusiva.

La guarda y custodia que se establezca debe ser un traje a medida, adecuado a cada unidad familiar. Cada familia es distinta, como lo es cada ruptura familiar, por ello, conviene al interés del menor permanecer con ambos progenitores/as sólo si durante el tiempo de convivencia ambos progenitores realizaban sus funciones de co-responsabilidad parental en idéntica o equivalente medida, deberá pactarse o establecerse un régimen que tienda a respetar lo realizado por ambos de común acuerdo en relación a sus hijos/as con anterioridad a la separación. Sólo así, se garantiza una estabilidad y una continuidad en los hábitos de los hijos/as, de manera que la ruptura familiar les afecte lo menos posible, lo que, en definitiva, se traduce en una protección adecuada de los intereses del menor, en los términos recogidos en el actual Código Civil y nuestro ordenamiento jurídico. 

Por último, indicar que la modificación legislativa que se pretende por parte de algunos colectivos y organizaciones políticas a favor de la custodia compartida impuesta judicialmente, carece de fundamentación jurídica, por tanto, no puede establecerse como modelo preferente en los procesos de separación o divorcio.